Devoir de vigilance : la médiation, alternative efficace

La loi française sur le devoir de vigilance a été adoptée en 2017. Elle marque un tournant historique dans l’encadrement juridique des pratiques des entreprises multinationales. Première législation contraignante au monde, elle oblige les grandes entreprises à prévenir les atteintes aux droits humains et à l’environnement dans leur chaîne de valeur. Sept ans après son adoption, le bilan reste mitigé. En effet, la mise en œuvre révèle d’importantes limites, notamment sur le plan contentieux. Les premières affaires judiciaires ont été très médiatisées. Elles mettent surtout en lumière l’inadéquation des tribunaux pour traiter ces questions complexes. Les débats se sont enlisés dans des considérations procédurales. Les enjeux de fond sont occultés : violations des droits humains, dommages environnementaux.

Dès lors, une question centrale se pose : l’approche judiciaire est-elle réellement le meilleur moyen de faire progresser la vigilance des entreprises et de protéger les victimes ? Parallèlement, les attentes sociétales et les cadres normatifs internationaux continuent d’évoluer. Les Principes directeurs de l’OCDE, les certifications sectorielles et désormais la directive européenne (CSDDD) créent un écosystème réglementaire. Les entreprises doivent y naviguer, indépendamment des législations nationales.

Dans ce contexte, la médiation émerge comme une alternative prometteuse. Cette alternative est capable de dépasser les écueils du contentieux traditionnel, tout en garantissant l’effectivité des droits des parties prenantes et l’amélioration continue des pratiques entrepreneuriales.

L’Ancrage Irréversible du Devoir de Vigilance dans les Standards Internationaux

Au-delà des fluctuations politiques et des débats législatifs nationaux, le devoir de vigilance s’est solidement ancré dans l’architecture normative internationale. Cette dynamique transcende les frontières et s’impose progressivement comme une norme de conduite incontournable pour les acteurs économiques globaux.

Les Principes directeurs de l’OCDE : un référentiel abouti

Tout d’abord, les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, révisés en 2023, constituent le référentiel le plus abouti en matière de conduite responsable des entreprises. Adoptés par 51 États, ils préconisent une approche systématique de la due diligence. Ils couvrent l’ensemble des impacts négatifs potentiels sur les droits humains, l’environnement, la corruption et les conditions de travail. Ces principes ne se contentent pas d’énoncer des recommandations générales. En effet, ils détaillent les étapes d’un processus rigoureux d’identification, de prévention, d’atténuation et de remédiation des impacts négatifs. Les Points de contact nationaux (PCN) assurent la promotion et offrent un mécanisme de règlement des différends accessible et non judiciaire.

Autres référentiels sectoriels

Ainsi, cette institutionnalisation s’accompagne d’une prolifération de standards sectoriels et de certifications qui intègrent progressivement les exigences de vigilance. Dans l’industrie textile, l’initiative Fair Wear Foundation ou le standard GOTS (Global Organic Textile Standard) imposent des audits sociaux réguliers et la traçabilité des chaînes d’approvisionnement. Le secteur extractif s’est doté de l’Initiative pour la Transparence dans les Industries Extractives (ITIE) et du standard IRMA (Initiative for Responsible Mining Assurance). L’agroalimentaire voit se multiplier les certifications intégrant des critères sociaux et environnementaux stricts, de Fairtrade à Rainforest Alliance.

Pourquoi le devoir de vigilance est une étape cruciale pour les entreprises ?

La directive européenne sur le devoir de vigilance (CSDDD) marque une nouvelle étape vers l’harmonisation des obligations de responsabilité des entreprises. Moins ambitieuse que le projet initial, elle étend son champ d’application à toutes les grandes entreprises opérant en Europe. Le devoir de vigilance n’est plus une spécificité française. Il entre dans le référentiel règlementaire de toutes les entreprises européennes. Cette convergence normative transforme les chaînes de valeur mondiales. Les donneurs d’ordre imposent désormais à leurs fournisseurs des clauses exigeant le respect de standards sociaux et environnementaux. Elles incluent des contrôles réguliers. Les investisseurs institutionnels intègrent ces critères dans leurs analyses ESG, conditionnant l’accès au capital à la preuve d’une vigilance réelle. Les consommateurs, mieux informés, accentuent aussi la pression sur les marques.

Dans ce contexte, les entreprises ont tout intérêt à anticiper ces évolutions plutôt qu’à les subir. L’enjeu dépasse la simple conformité légale à une loi nationale. Il s’agit d’intégrer une culture de vigilance durable. Cette culture permet de sécuriser l’ensemble des opérations. Elle préserve la licence sociale d’opérer. Cette réalité économique et normative persiste indépendamment du contentieux français.

Les Limites Manifestes de l’Approche Judiciaire

L’expérience contentieuse française en matière de devoir de vigilance révèle des dysfonctionnements structurels maheurs. Cela amène à questionner la pertinence du recours judiciaire comme principal levier d’effectivité de la loi. Loin de clarifier les obligations des entreprises ou de réparer les préjudices allégués, les procédures engagées se sont enlisées dans des débats parfois techniques stériles.

Exemples: Certaines affaires juridiques en sont la preuve

Les affaires emblématiques portées devant les tribunaux français illustrent cette impasse. Le dossier Total en Ouganda en est un exemple. L’affaire Casino et ses fournisseurs brésiliens également. Les audiences ont porté principalement sur des questions procédurales : recevabilité, compétence territoriale, qualité à agir des organisations. Les juges sont confrontés à des situations complexes. Les chaînes de causalité internationales sont difficiles à établir. Ils se réfugient dans l’examen formel des procédures. Le fond des griefs n’est jamais véritablement examiné : violations des droits des communautés locales, déforestation, conditions de travail indignes.

Cette situation révèle une inadéquation manifeste entre la nature des enjeux et les outils du contentieux traditionnel. Les juges civils ne disposent ni de l’expertise technique nécessaire pour appréhender les réalités opérationnelles complexes des chaînes de valeur mondiales, ni des moyens d’investigation permettant d’établir les faits dans des contextes géographiques et culturels éloignés. Comment un tribunal parisien peut-il évaluer l’effectivité d’un plan de vigilance concernant des sous-traitants de rang 3 opérant dans des zones rurales d’Asie du Sud-Est ou d’Afrique subsaharienne ?

Un bilan décevant pour tous

Pour les organisations de la société civile et les syndicats à l’origine de ces actions, le bilan est parfois décevant. Après des années de procédure, aucune avancée tangible n’a été obtenue. Les investissements en ressources juridiques sont considérables. Les communautés affectées restent dans l’attente de réponses concrètes. Pire, l’enlisement procédural détourne l’attention des enjeux substantiels et épuise les énergies militantes. Une question se pose : est-il judicieux de consacrer tant de moyens à des batailles juridiques incertaines ? Ne serait-il pas plus efficace de privilégier des actions de terrain directement bénéfiques aux populations ?

Du côté des entreprises, le tableau n’est guère plus satisfaisant. Beaucoup découvrent l’ampleur de leurs angles morts en matière de vigilance au détour d’une assignation en justice. Contraintes à une posture défensive, elles mobilisent leurs ressources pour contester la procédure plutôt que pour identifier et traiter effectivement les risques soulevés. Pourtant, derrière les griefs se cachent des vulnérabilités réelles : failles dans les systèmes de contrôle, méconnaissance des pratiques des fournisseurs, absence de mécanismes d’alerte. L’approche contentieuse prive les entreprises d’une opportunité d’apprentissage et d’amélioration continue de leurs dispositifs.

Cette situation génère également une insécurité juridique préjudiciable. L’absence de jurisprudence stabilisée sur les contours précis des obligations de vigilance laisse les entreprises dans l’incertitude quant aux standards attendus. Sans repères clairs, difficile de calibrer les investissements nécessaires en matière de due diligence ou d’arbitrer entre différentes approches méthodologiques. Le contentieux, loin de clarifier les règles du jeu, entretient le flou.

La Médiation : Une Alternative Efficace et Pragmatique

Face aux limites du contentieux, la médiation s’impose comme une solution alternative pour concrétiser les ambitions du devoir de vigilance. Ce n’est pas un remède universelle à toutes les situations. Toutefois, encadrée par un tiers expert et indépendant, elle dépasse les logiques de confrontation et peut être utilement activée dans différentes situations. Elle permet de bâtir des solutions durables et pragmatiques.
Le processus de médiation se déploie en trois phases complémentaires. Chacune vise un objectif précis et favorise la mise en œuvre effective du devoir de vigilance.

Les principales étapes du processus de médiation

Phase 1 : cadrer les enjeux

La première étape consiste à reprendre méthodiquement les attendus : quels sont précisément les griefs formulés ? Quelles obligations légales ou normatives sont en jeu ? Quels impacts négatifs sont allégués et quelle est leur matérialité ? Ce cadrage rigoureux évite les malentendus et recentre le dialogue sur des faits vérifiés plutôt que sur des perceptions divergentes. Le médiateur, expert du secteur et des standards internationaux, joue ici un rôle clé de clarification et de pédagogie.

Phase 2 : réduire les écarts de perception

La deuxième phase vise à réduire les écarts de perception entre les parties. Dans la majorité des cas, les divergences ne relèvent pas d’une mauvaise foi délibérée mais d’asymétries d’information et de compréhension. Les entreprises méconnaissent parfois les réalités locales de leurs fournisseurs ou des communautés affectées. Tandis que les ONG sous-estiment la complexité opérationnelle des chaînes de valeur. Le médiateur crée un espace d’écoute et de dialogue constructif. Cela favorise la recherche de solutions équilibrées, là où un contentieux n’aurait mené qu’à l’affrontement.

Phase 3 : construire des plans d’action

La troisième phase, la plus opérationnelle, consiste à élaborer conjointement des plans d’action concrets. C’est ici que l’expertise du médiateur prend toute sa valeur. Sa connaissance des enjeux sectoriels, des bonnes pratiques et des terrains est crucial. Elle permet de guider les parties vers des solutions réalistes et efficaces. Plutôt que de se contenter d’engagements généraux, le processus débouche sur des feuilles de route détaillées :

• Renforcement des mécanismes de contrôle
• Mise en place de canaux d’alerte
• Programmes de formation des fournisseurs
• Mesures de remédiation pour les préjudices identifiés
• Indicateurs de suivi vérifiant l’impact des mesures mises en oeuvre
• Gouvernance partagée lorsque nécessaire

Ces plans intègrent des jalons temporels et des mécanismes de vérification, garantissant leur effectivité dans la durée.

Chez Ksapa nous avons par eu l’expérience d’agir en qualité de médiateur auprès de différents Points de contact nationaux de l’OCDE. Ils traitent depuis plus de vingt ans des plaintes relatives à la conduite responsable des entreprises selon une logique de médiation, démontre la viabilité de cette approche. De nombreux cas ont abouti à des accords satisfaisants pour toutes les parties : indemnisation de victimes, modification de pratiques d’approvisionnement, mise en place de mécanismes de dialogue social, programmes de développement communautaire. Ces résultats tangibles contrastent favorablement avec les procédures judiciaires interminables. Rien n’oblige à s’appuyer sur ces plateformes nationales. Chez Ksapa nous avons également été sollicités dans le cadre de médiation de gré à gré entre parties prenantes.

La médiation : une réelle opportunité

Il convient de souligner que la médiation ne prive aucunement les parties du recours ultérieur à la justice. Si le processus n’aboutit pas à un accord, ou si l’une des parties ne respecte pas ses engagements, rien n’empêche d’engager ou de poursuivre une action contentieuse. La médiation n’est pas une voie alternative exclusive. C’est une première étape constructive. Dans la majorité des cas, elle permet d’éviter les coûts et les délais d’un procès. Elle obtient des résultats plus satisfaisants. Pour les entreprises véritablement engagées dans une démarche de vigilance, la médiation offre surtout une opportunité d’apprentissage unique. Elle leur permet d’identifier leurs vulnérabilités, de comprendre les attentes de leurs parties prenantes et d’améliorer leurs systèmes de management des risques. Loin d’être une simple gestion de crise, elle s’inscrit dans une logique d’amélioration continue et de prévention des futurs différends.

L’Engagement de Ksapa : Accompagner la Transition vers des Mécanismes Efficaces

Chez Ksapa, nous sommes convaincus que l’effectivité du devoir de vigilance passe par la construction de mécanismes de dialogue et de résolution collaborative des différends. Notre expérience de médiation, tant auprès d’entreprises multinationales que dans le cadre de procédures PCN de l’OCDE, nous a permis de constater directement la supériorité de cette approche sur le contentieux traditionnel pour produire des changements concrets.

Nous accompagnons les entreprises dans la structuration de leurs dispositifs de vigilance, en intégrant dès la conception des mécanismes de réclamation et de médiation accessibles aux parties prenantes. Nous formons leurs équipes aux techniques de dialogue constructif et nous intervenons comme médiateurs tiers lorsque des différends émergent. Notre expertise sectorielle, notre connaissance des terrains et notre indépendance nous permettent de créer les conditions de confiance nécessaires à la résolution collaborative des problèmes.

De plus, nous travaillons avec les organisations de la société civile et les syndicats pour les aider à formuler leurs griefs de manière constructive et à s’engager efficacement dans des processus de médiation. Notre conviction est que la défense des droits humains et de l’environnement gagne en efficacité lorsqu’elle combine pression publique, dialogue constructif et mécanismes de résolution pragmatiques.

La loi française sur le devoir de vigilance a ouvert une voie prometteuse. Pour qu’elle produise pleinement ses effets, il est temps d’expérimenter et de généraliser des approches de médiation qui, plutôt que d’opposer, permettent de construire ensemble des solutions durables. C’est à cette ambition que Ksapa entend contribuer, au service d’une économie véritablement responsable.

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